درس سی و یکم دیات

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم

این‌طور بیان کردیم که تارةً موجب ضمان این است که آن شخصی که به او جانی می‌گوییم و ضامن می‌گوییم جنایتش بالمباشرت است، ولکن خطائاً که موجب دیه است. مثل کسی که قصابی بود می‌خواست استخوان را بشکند، عوض استخوان زد به ید آن مشتری که آنجا گوشت می‌خرید، اشتباه و خطا کرد، حواسش پرت بود زد به او؛ بالاخره این دست شکسته شد یا قطع شد، بمباشرت آن جانی کما ذکرنا.

مراد از مباشرت این است که جنایت را به او مستند کنند و بگویند جنایت از او صادر شده است ولو جنایت حالتی دارد مثل آن کاردی که دستش بود ولکن آن آلت حساب می‌شود، صدور جنایت از او است. این یک قسم بود.

قسم دیگر این بود که فعل مباشری که جنایت است او صادر نشده است از کسی که ضامن دیه است، ضامن دیه فعلی از او صادر نشده است مثل کسی که در این طریق العام بئری را حفر کرده است و سر این بئر را نپوشانده است بالبناء، یا به خاطر دیگری که شخص عابری در او نیفتد ولو در تاریکی شب. این‌طور مسامحه کرده‌اند همین‌طور چاه را کنده است و رفته است پی کارش، عابری در شب که تاریک بود عبور می‌کرد، افتاد در آن چاه کمرش شکست یا مرد، در این صورت آن حافر چاه، آن که مباشرت به حفر کرده است جنایت از او صادر نشده است. ولکن جنایت منتسب به او است، او سبب این جنایت است و این تلفی است که در خارج واقع شده است.

بدان جهت در روایت هم بود، من حفر فی طریق المسلمین بئراً أو فی ملک الغیر، تصرفش عدوانی بوده باشد در ملک الغیر و در آن شخصی بیفتد او ضامن می‌شود. عدوان باید بشود، ولکن آن بیچاه‌ای که چاه را در طریق مسلمین کنده است یک ماه زحمت کشیده چاه عمیقی را کنده است بعد سرش را پوشانده است، بنا کرده است بنای محکمی، که شخصی راه برود روی آن، به مرور زمان کل شیءٍ فان و رب ذو الجلال و الاکرام، این در و این سقف بئر پوسید، اتفاقاً یک بیچاره‌ای گذشت و در آن افتاد. او ضمانی ندارد، عدوانی و تسامحی و تفریطی از او نشده است.

در ما نحن فیه این‌طور امور را قضا و قدر گفته‌اند. گفتیم در هر مواردی که تلف به حسب انظار العرف قضا و قدر حساب می‌شود و مستند به شخصی نیست آنجا دم هدر است، آن دم را به کسی ضامن نیست. بدان جهت در موارد سبب باید ملاحظه شود. فرض کنید سبب موجب ضمان شد، مباشرت موجب ضمان شد، ربّما سبب با مباشرت جمع می‌شود. هم فعل مباشری مدخلیت دارد و هم سبب مدخلیت دارد، مثل اینکه در ما نحن فیه شخصی این چاه را کنده بود و روز روشن بود و دیگر آن‌طور محکم کاری نکرده بود، یک چیزی گذاشته بود روی آن که معلوم شود اینجا چاه است در روز روشن. یک چوبی گذاشته بود  یا …، دو نفر رفیق یا غیر رفیق با هم که شوخی می‌کردند و می‌رفتند. یکی رفیقش را طعنه زد وقتی سر چاه رسیده بود، آن رفیقش افتاد در چاه. آن شخص در ما نحن فیه مرد یا کمرش شکست یا دستش شکست یا زخمی شد، جنایت واقع شده است هم در ما نحن فیه حفر البئر است که سبب است و هم مباشر است که طعنه زده او را ولو قصد کشتن نداشت، شوخی می‌کرد رفیقش بود، خودش هم بعد شروع به گریه می‌کند قصد عدوان نداشت، ولکن جنایت از او صادر شده است.

در این مواردی که مباشر با سبب جمع می‌شود استناد به مباشر است، می‌گویند تو رفیقت را به این حال انداختی، عرفاً هم استناد همین‌طور است، وقتی که مباشر با سبب جمع شد، در ما نحن فیه نسبت به مباشر می‌دهند. ربّما عکس می‌شود. به مباشرت نسبتی نمی‌دهند، استناد را به آن کسی که فاعل السبب است به او می‌گویند که در عبارت فقها که می‌گویند: سبب اینجا اقوا از مباشر است موارد استناد است، تلف را استناد می‌دهند به آن سائل السبب. مثل اینکه کسی که در دالان خانه خودش چاهی را کنده بود، یا در بیتش یک کلب عقوری را که حمله می‌کند و جراحت می‌دهد نگه داشته بود، بعد تلفن کرد به رفیق یا غیر رفیقش که بیا اینجا، در این صورت این شخص هم آمد، در خانه را زد او هم در را باز کرد و او وارد شد، افتاد در چاه یا وارد شد و کلب عقور او را زخمی کرد و جراحت برداشت. اینجا خود شخصی که وارد شده است در ما نحن فیه خودش با آمدنش به چاه افتاده است یا به آمدنش کلب او را عقر کرده است ولکن در ما نحن فیه نسبت به آن سبب می‌دهند آن صاحب خانه که او را دعوت کرد که چاه کنده بود و خبر نداد. اگر خبر می‌داد قد اعذر من انظر، سابقاً گفتیم او معذور است.

او خبر داده بود که از طرف دیوار بیاد که مثلاً در جلوی خانه چاه هست، یا کلب عقور است وقتی وارد شدی دم در ما را صدا کن، اگر این‌طور کاری نکرده بود در ما نحن فیه فاعل السبب ضمان دارد. تارةً سبب با سبب دیگر جمع شود. اینها مواردی است که مباشر با سبب جمع می‌شود، تارةً سبب با سبب جمع می‌شود چون اگر مباشر با مباشر جمع شود این اشتراک در جنایت است که خواندیم که عمدی باشد موجب قصاص می‌شود، اگر این‌طور بوده باشد که خطائی بوده باشد دیه تقسیم بر هر دو می‌شود، و اما در جایی که دو سبب جمع شود، مباشر در ما نحن فیه ضعیف است استناد به او داده نمی‌شود. ولکن دو سبب است. مثل اینکه کسی در کوچه یک سنگ بزرگی را گذاشت. بعد کسی دیگر چاه را در ما نحن فیه در آن کوچه که سنگ بود جلوی آن چاه کند. یک شخصی هم که در تاریکی حواسش پرت بود می‌آمد پایش خورد به سنگ و تعادلش از دست رفت و یکسره رفت در چاه، در ما نحن فیه حافر بئر شخص آخر است و واضع حجر شخص آخر است. اینجا مشهور کما بیّنا می‌گویند: آن سببی که اول اثر از او شروع شده است ضمان بر او است. یعنی کسی که واضع الحجر است، پا از آن لغزیده و اثر از آنجا شروع شده است او ضامن است. می‌گویند: آن فاعل السببی که سابق در تأثیر است ضمان بر فاعل آن سبب است.

همین حرف بود که گفتیم مطلب درستی نیست. این مستند است عرفاً، ملاک استناد است هر جایی که دلیل خاصی بر خلاف این قاعده استناد که ذکر کردیم، هر جا دلیل خاص بر خلاف این وارد شود که مواردش را خواهیم گفت، دلیل خاص است تعبدی است و ملتزم می‌شویم. و اما در جایی که دلیل بر خلاف قائم نشود، ملاک قاعده استناد است. وقتی که این‌طور شد می‌گوییم در ما نحن فیه استناد جنایت به هر دو است، هم به فاعل البئر است و هم به کسی که واضع الحجر است. بدان جهت در ما نحن فیه اگر حجر بود گذاشته بود و بئر نبود اینکه جنایت واقع نمی‌شود، بئر کنده بود حجر نبود این پایش نمی‌لغزید و به بئر نمی‌افتاد، چون روز روشن بود، در این صورت ضمان برای هر دو می‌شود.

تخصیص این که سبب و اثر از کجا شروع شده است که سابق در تعذیر می‌گویند از او شروع شده است فاعل او ضمان دارد، گفتیم لا یرجع الی، مطلب صحیحی، استناد به هر دو می‌شود. چه‌طور که استناد به دو مباشر می‌شود، ربّما جنایت در ما نحن فیه هم جنایت مستند است به فاعل فعل، هر دو ضامن می‌شوند، هم کسی که چاه را کنده است و روی آن را محکم نکرده است، هم کسی که در ما نحن فیه آن حجر را اینجا گذاشت است.

و اما اگر فاعل سببین یکی عدوانی نباشد، ولو تصرف کرده است. مثل اینکه کوچه‌های قدیمی که الان هم هست آنجا چاه کنده بودند روز روشن، چاه کن‌ها هم موجود بودند آنجا که مراقب بودند، کسی در ملک خودش که دیوارش است بنایی داشت، دیوار را بنا می‌کرد، شخصی از این جوان‌ها عبور می‌کرد پرید به دیوار او، پایش را لغزید از آن دیوار افتاد، دیوار را خراب کرده بود، مثل سنگ بود دیوار و آن مقدار بود یا بیشتر از او بود، پرید روی آن پایش لغزید افتاد در چاه؛ صاحب خانه ضامن نیست، چرا؟ چون آن کسی که دیوارش را درست می‌کند تصرف عدوانی ندارد، او در ملک خودش تصرف کرده بود. این شخص در ما نحن  فیه افتاد به چاه، آن فاعل چاه هم اگر چاهش غیر عدوانی بود، ضمان بر هیچ کس نیست. من اعان علی نفسهِ، است. این خودش را کشته است منتهی غفلتاً و خطائاً کشته است، دمش هدر است.

ولکن آن چاه کن مراعات نکرده است شب بود و شب هم همین‌طور گذاشته است در این صورت در ما نحن فیه دیه برای آن شخص است، من اضرّ بطریق المسلمین، که تصرف، تصرف ضرری و عدوانی باشد. آن کار را بکند فهو ضامنٌ، ضامن است به آن ضرری که از ناحیه او می‌رسد منصوص است که سابق هم گفتیم.

دو سبب هم جمع شد همین‌طور است. بعد مسئله در این نحو شد، در اجتماع السببین یا در اجتماع السبب و المباشره در ما نحن فیه سبب، سبب عدوانی بوده باشد، تصرف، تصرف عدوانی بوده باشد، فاعل السبب اگر تلف به او مستند شود بر فاعل السبب است، مثل مسئله کلب عقور و آن چاهی که در خانه کنده بود و شخصی را دعوت کرد. این شخصی که خودش می‌آمد خودش مباشراً افتاده در چاه ولکن کسی در ما نحن فیه چون مغرور و جاهل بود به آن انظار نشده بود مستند به آن سبب می‌شود، و اما در مواردی که این‌طور نیست، صاحب خانه انظار کرده بود یا طوری بر اینکه مباشرتاً که مستند به او می‌شود مثل طعنه دادن رفیقش که در چاه افتاد در ما نحن فیه ضمان برای شخصی می‌شود که مباشر است.

بعد ایشان یک فرعی را در ما نحن فیه ذکر می‌کند، و آن این است: حفیره 18:14 در بیابان مثل حفیره طبیعی که آب کنده است یا سیل کنده است، دو نفر هم در بیابان رفته بودند برای گردش و روز تعطیل با هم صحبت می‌کردند، همین که می‌رفتند هر دو افتادند توی آن حفیره، در ما نحن فیه هر دو فوت کردند، حفیره عمیقی بود هر دو فوت کردند، در ما نحن فیه سبب، سبب عدوانی نیست. سیل این کار را کرده است این حفیره را ایجاد کرده است، این طبیعت است که حفیره درست می‌کند یا مرور زمان است در زلزله و غیر زلزله، این حفیره را کسی حفر نکرده است، و اگر هم حفر کند تصرفش عدوانی نبود. حفیره را کنده بود که آب که می‌آید، جمع شود تا عابرین از اینجا آب بردارند.

این دو هم افتادند در اینجا چون آب نیامده بود حفیره هم کذا بود، افتادند در حفیره و فوت کردند، این از آن موارد قضا و قدر است. از آن مواردی که می‌گویند: قضا و قدر است و دم در ما نحن فیه بر عهده کسی نیست، جنایت را کسی متعهد نمی‌شود از آن موارد است.

اگر در ما نحن فیه که اینها افتاده‌اند فرقی هم نمی‌کند که اینکه مرده‌اند چون یکی بر دیگری افتاد، آن پایینی مرد چون خفه شد، بالایی مرد چون روی او افتاد خورد به دیوار در ما نحن فیه یکی موجب شود آن دیگر بمیرد یا آن دیگری بمیرد که هر دو افتاده‌اند اینها فرقی نمی‌کنند، قضا و قدر حساب می‌شود.

اگر خودشان خودشان را عمداً انداختند به آن غرور جوانی که بیا پرت شویم در این حفیره ببینیم چه می‌شود، هر دو عمداً‌ و متعمداً در ما نحن فیه پرت کردند خودشان را، یکی افتاد اولاً آن دیگری روی او افتاد و پایینی خفه شد و مرد بر اثر افتادن دومی. در ما نحن فیه این دومی ضامن دیه او است، چرا؟ چون اینها در قضا و قدر نیستند اینها عمداً و متعمداً انداختند خودشان را، در ما نحن فیه موت آن کسی که پایین است مستند بر دومی است یا تمام الدیه بر عهده اوست یا نصف الدیه. چون خودش عمداً‌ انداخته است آن هم مدخلیت دارد در جنایت، و یا تمام دیه یا نصف الدیه بر  عهده او است. حتی اگر این دومی به قصد اینکه او ترغیب کرده بود که بیا برویم ببینیم چه می‌شود، خودش را عمداً انداخته بود، وقتی که  وسط این حفیره رسید هنوز به ته نرسیده است، گفت این که این‌طور مرا ترغیب کرد  بگذار بکشمش، افتاد روی او عمداً و متعمداً‌ که بکشد، مورد قصاص است چون قتلَ می‌شود متعمداً می‌شود، در این صورت در ما نحن فیه و لولیهِ قصاص است و برای اولیای مقتول حق قصاص پیدا می‌شود.

فقد جعلنا لولیه سلطاناً و قد قتل مضلوماً و قد جعلنا لولیه سلطاناً شاملش می‌شود.

بعد از اینکه این مسائل را صاحب الشرایع ذکر می‌کند و ما هم بیان کردیم، البته با ایشان اختلاف بود در اجتماع السببین، که فاعل مؤثر است، ضمان بر سبب سابق است، گفتیم این‌طور نیست، ضمان بر هر دو است. بعد از اینکه اینها را می‌فرماید، مسئله‌ای که محل ابتلا است آن مسئله را شروع می‌کنم. و آن این است که:

اینها سوار کشتی بودند، با کشتی می‌آمدند علائم طوفان در کشتی پیدا شد؛ بعضی از این مسافرین در کشتی متاعی داشتند و حمل می‌کردند، دیدند طوفان شروع می‌شود کشتی هم این متاع در آن است و سنگین است، کسی از این رکّاب به آن صاحب المتاع  گفت: علق متاع شف البحر، این مال و تجاره‌ای که حمل می‌کنید اینها را به دریا بریز، یک وقت این است که همین‌مقدار می‌گوید، او هم بلند شد متاعش را در دریا ریخت، اتفاقاً هم چیزی نشد، طوفان مختصر بود و رفع شد، منتهی آن بیچاره اموالش رفت.

در این صورت آن شخص که صاحب المتاع است و آن کسی که گفت علق متاع شف البحر، به او رجوع می‌کند که عوض اموال مرا بده، تو گفتی بینداز، این یک صورت است. صورت ثانیه این است که شخصی که راکب سفینه بود، می‌گوید علق متاع شف البحر، و علی ضمانه، من ضامن هستم. در این صورت که می‌گوید علیّ ضمانه، ضمانش بر من است، دو صورت است: یکی این است که مورد خوف است این مثالی که گفتم طوفان شروع شده است، محل خوف است، در این صورت حکم می‌فرماید محقق بلکه مشهور حکم می‌کنند که ضامن است. آن کسی که گفته است علق متاع شف البحر، بلکه مجمعٌ علیه است. علق متاع شف البحر و علیّ ضمانه، این نافذ است و ضمان می‌آورد. حتی گفته‌اند و عامه هم قبول دارند در این صورت ضمان را.

الا یکی از آنها که ابی صور می‌گویند ایشان قبول نکرده است کأن، نکند آن‌ها محل حاجت ما نیست که قبول کنند یا نکنند.

یک وقت این است که محل خطر نیست، آن صاحب متاع می‌بیند که مسئله‌ای نیست، خوفی نیست، غرق شدنی نیست، این حرف‌ها نیست، او می‌گوید علق متاع شف البحر، و علیّ ضمانه، او هم انداخت. آیا در این صورت ضامن است یا نه؟ محقق در ضمان نفی می‌کند و می‌گوید: در این صورت ضمانی نیست. اگر خوف و ضرورتی نبوده باشد ضمانی نمی‌شود.

یک قاعده‌ای است ما بین عقلا و ما بین فقها و آن قاعده، قاعده ضمان عامر است. عامر اگر کسی را امر کرد به یک عملی و آن شخص آن عمل را اتیان کرد، عامر ضامن است. این یک قاعده است. یک قاعده دیگر این است که در ما نحن فیه ضمان ما لم یجب درست نیست، تا مادامی که جنایتی وارد نشده است، تلفی وارد نشده است، مالی به ذمه‌ی کسی نیامده است، کسی ضامن شود آن مال را این ضمان ما لم یجب است. فرق نمی‌کند جنایت در نفس باشد یا اتلاف در اموال باشد. کسی به کسی می‌گوید آن کاسه‌ای که دست تو است آن را من ضامن هستم، این معنا ندارد ولکن اگر آن کاسه که شکست کسی او را شکست این می‌گوید: من او را ضامن شدم، ضمانش بر عهده من است این اشکال ندارد. اما ضمان ما لم یجب قبل از اینکه جنایتی واقع شود و تلفی واقع شود، کسی او را ضامن شود، بحیث آن که آن بدل به ذمّه این شخص بیاید که اسمش را ضمان شرعی می‌گویند این ضمان ما لم یجب صحیح نیست.

در ما نحن فیه اشکال شده است که شخصی که می‌گوید به صاحب المتاع علق متاع شف البحر، مورد مورد خوف بود، چه بعد از انداختن معلوم شد که خوف بی خود بود، طوفان سهل گذشت نمی‌انداخت هم چیزی نمی‌شد، چه بعد معلوم شود که مورد، مورد خوف حق بود اگر نمی‌انداخت کشتی غرق می‌شد، فرق نمی‌کند.

الی کل تقدیرٍ اگر گفت علق متاع شف البحر فهو ضمانه، گفته‌اند این ضمان ما لم یجب است هنوز کشتی راه می‌رود متاع هم در او است. این ضمان معنا ندارد، این ضمان بر می‌گردد به عدد. که می‌گوید: اگر متاعت را انداختی من وعده می‌کنم که عوضش را به تو بدهم این وعده است، ضمان نیست. به خلاف اینکه کسی متاع را اتلاف کند بعد به صاحب المتاع بگوید غصه نخور این کسی که به تو مدیون شده است من ضامن شدم، یا این کسی که به تو جنایت وارد کرده است و دیه به عهده‌اش شده است دیه را من ضامن شدم، این ضمان ما لم یجب است.

و اما در ما نحن فیه این یک وعده می‌شود، و در این صورت این ضمان صحیح نمی‌شود. صاحب جواهر (قدس الله نفسه الشریف) در رد این کلام می‌گوید این کلام را گفته‌اند که ما نحن فیه ضمان ما لم یجب است اجتهاد در مقابل اجماع است. یعنی کسی گفت علیّ الضمانٌ در مورد فوت که ضامن می‌شود مسئله اجماعی است. کسی که مناقشه است در او اجتهاد در مقابل اجماع است.

کسی اگر مناقشه کند در مقابل اجماع، اجماع قول معصوم نیست، ممکن است کسی مناقشه کند که اینجا یک مطلب دیگری است. تارةً در ما نحن فیه مورد، مورد خوف است به نحوی که این می‌ترسد، رکّاب می‌ترسند صاحب المتاع هم می‌ترسد، در ما نحن فیه این یک صورت است. یک صورت این است که فقط از جان خودش می‌ترسد آن‌ها نمی‌ترسند می‌گویند این‌طور باد را ما خیلی دیدیم طوفان نمی‌شود، ولکن او ترسیده است. اینکه رنگش زرد شده می‌گوید علق متاع فی البحر و علیّ ضمانه، اگر این‌طور باشد این ضمان صحیح است. به سیرة العقلا. چون در ما نحن فیه امر این شخص بر اینکه مالت را تلف کن روی غرض عقلایی است، این هم برای اینکه نترسد این هم مال خودش را انداخته است، می‌گوید تو گفتی من هم انداختم. تو نمی‌گفتی من نمی‌انداختم.

در این صورت این سیرة العقلا است. این را ما قبول داریم؛ اگر خوفی بوده باشد در آن کسی که ضامن شده است، و طلب ضمانش ضمان عقلایی بوده باشد آن اشکالی ندارد. حتی در ضمان‌های فعلی هم همین‌طور می‌گوییم. کسی از یک کسی می‌خواهد متاعی را نسیه ببرد، می‌خواهد چکی بنویسد، آن شخص صاحب المتاع می‌گوید مال را به این داده‌ام برد و او را من درست نمی‌شناسم اگر نیامد چه کنم؟ بدان جهت شخص معتبری که نزد بایع است می‌گوید من ضامن هستم، هنوز نخریده است، می‌گوید اگر فروختی به این و او خرید من ضامن هستم. بدان جهت آن چک را هم امضا می‌کند، این ضمان ضمان عقلایی است چون ضمان ادا می‌شود. اشکال ندارد. قبل از اینکه ذمه مشغول شود باید به بایع ضامن شود که ثمن را بر تو ضامن شدم، اگر این بخرد ثمنش را من متحمل می‌شوم. این اشکال ندارد، عقلایی است.

ضمان شرعی که انتقال مال از ذمه‌ای به ذمه‌ای بشود نیست، ولکن معنایش این است که اگر او مدیون اول نداد نتوانست بایع از او وصول کند، از این مطالبه کند، این مطالبه ذمه‌اش مشغول می‌شود، در ما نحن فیه چه‌طور آن ضمان، ضمان عقلایی است و اشکال ندارد می‌گوییم هر کس پشت چک را امضا کرده است اگر آن شخص صاحب الچک نداد این شخص ضامن است نداد، این هم عقلا در تمام دوَر چکی که امضا شده است کسی ضامن شده است یقه او را می‌گیرند. وقتی از آن کسی که صاحب چک است نشد مال وصول شود. این هم در ما نحن فیه همین‌طور است که مورد خوف است، این می‌گوید من مال می‌دهم تو ضامن بشو.

یا صاحب مال هم می‌ترسد ولکن نمی‌تواند از مالش رفعیت کند. بر خودش هم لازم است برای حفظ نفس خودش مال را در دریا، ولکن حاضر نمی‌شود می‌گوید در این دنیا زمان زمانی است که بی پول زندگی کردن فایده ندارد. یا من و متاعم هر دو می‌مانیم یا هر دو زیر خاک می‌رویم. این بیچاره می‌گوید من پولش را می‌دهم من ضامن. ضمان، ضمان عقلایی است.

در آن مواردی که غرض عقلایی در بین بوده باشد، چه خوف مختص شود به عامر، به کسی که ضامن می‌شود، چه خوف عام باشد این اشکال ندارد و صحیح است. و اما نه آن شخص عامر می‌ترسد چون می‌داند که چیزی نمی‌شود باد سبکی است، نه صاحب المتاع می‌ترسد نه رکّاب می‌ترسند، هیچ چیز نیست، ولکن این شخص می‌خواهد اموال او از دستش برود، می‌گوید تو اموالت را بینداز در دریا قیمتش را من ضامن می‌شوم، در این صورت است که محقق و صاحب جواهر دارد: در این صورت ضمان صحیح نیست چون عقلایی هم نیست و مورد اجماع هم نیست، اجماع هم مدرکش همان سیره عقلا است.

ولو بعض الفهوق (رضوان الله علیهم) ادعا کردند که در این صورت هم ضمان، ضمان عقلایی است، این را ما نفهمیدیم که نزد عقلا باشد، بلکه اگر بخواهد بیندازد مردم دستش را می‌گیرند که چه کار می‌کنی؟ حرام است مالت را اسراف کنی، و اتلاف کنی. اگر انداخت و مطالبه کرد، می‌گوید برو پی کارت عقل داشتی نمی‌انداختی مالت را، چرا انداختی؟ این‌طور امری که امرش دنگش گرفته است امر می‌کند، که مثل اینکه در ذیلش می‌فرماید: کسی به کسی می‌گوید مذق ثوبک، عبایت را پاره کن فهو ضمانه، چرا پاره کند؟ پاره کند ضامن نیست. ضمان صحیح نیست چون اتلاف مال سیره عقلایی هم نیست، ضمان ما یجب نیست، ضمان ما لا یجب است. به سیرة العقلا در آن صورتی رفعیت می‌شود که مورد سیره بوده باشد، و مورد سیره در آن صورتی است که غرض غرض عقلایی بوده باشد، بدان جهت در این صورت دعوای اینکه سیرة العقلا را هم در این صورت است اشکال ندارد.

از ما ذکرنا معلوم شد کسانی که اشکال شده است در این صورت فرض عقلایی که این ضمان ما لم یجب است ما گفتیم به سیرة العقلا رفعیت می‌شود و شارع هم رفعیت از این سیره نکرده است، اخذ می‌شود به این ضمان دیگر احتیاج نداریم به آن که علامه فرموده است، علامه فرموده است که این ضمان نیست جعاله است. این شخص می‌گوید اگر متاعت را به دریا انداختی من عوضش را می‌دهم، مثل من ردی و من مثله، کأن من علقا متاع شف البحر، منتهی این مخاطبش مخاطب خاص است، و علیّ قیمت تلک الاموال، آن اموال به عهده من است. به او احتیاج نداریم که در ما نحن فیه به سیره عقلا ضمان مترتب است، خودش هم جعاله نمی‌شود یا علامه، جعاله در صورتی می‌شود که عمل مالیت داشته باشد.

رد العلق، من بنا هذا البیت و نصف القیمتها، این بنا اجرت دارد و در ما نحن فیه عمل اجرتی ندارد که العلق متاع فی البحر، خود این اموال قیمت دارد. بدان جهت در ما نحن فیه جعاله نمی‌شود، جعاله در مقابل جعل در مقابل عمل است. عملی که عوض دارد و مجانی نیست، عند العقلا مالیت دارد، برای او عوض قرار می‌دهند. پس در ما نحن فیه این‌طور نیست.

شخصی گفت: تو متاعت را بینداز، اما علیّ ضمانه نگفت، اگر علیّ ضمانه نگفت قرینه بر این نبود که من عوضش را می‌دهم آن هم انداخت حق مطالبه ندارد. این در صورتی که علیّ ضمانه بگوید. این شخص گفت علیّ و علی هولاء الجماع ضمانٌ، نه اینکه فقط من ضامن هستم یعنی همه رکّاب ضامن هستند، من و همه رکّاب. آن هم انداخت به دریا، غرض عقلایی هم بود، ضمان صحیح بود، او انداخت به دریا، وقتی که انداخت، گفت بده مال را و عوضش را بدهید، هیچ کس نداد، گفت ما نگفته بودیم علینا ضمانٌ، او گفت علیّ و علیهم ضمانٌ، بی خود گفت. ما نگفته بودیم به او.

 بدان جهت آن شخص فقط سهمش را ضامن است، در صورتی که ضمان را مقطتاً انشا کند و آن شخص تمام الاموال را بیندازد همه قیمتش را نمی‌تواند مطالبه کند. این مسئله و آن که دنبال این مسئله می‌آید که ادعای وکالت کند، علیّ ضمانٌ و انا وکیلٌ من قبله، که به وکاله این ضمان می‌شود. آن ها بعد می‌گویند که بی خود می‌گوید او وکیل ما نبود. بعد از تلف، اختلاف می‌افتد.